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企业法律风险防控之法人治理篇（一）（转）

哼哼 — Tue, 31 Aug 2010 02:39:00 GMT

转自：http://www.bandcn.com.cn/html/2008/7/802.htm

有限公司在制定章程中存在的问题

现在成立一家经营范围无需特殊审批的有限责任公司很快很容易，我们也经常会看见几个亲戚朋友几天前凑在一起筹划开个公司，几天后就是一家有限公司的董事长、总经理了。在工商局注册公司有固定的流程，需要提供必需的材料，工商局也会提供这些材料的范本给申请人作为参考。这样虽然使申请人成立公司很方便，但也给成立后公司的经营决策留下了隐患。其中比较突出的问题就是公司章程格式化，容易造成公司僵局或者公司失控。

有限责任公司在设立时，由于各出资人互相比较了解，关系很好，往往缺少对未来合作过程中产生纠纷的充分预见，制定章程时，大量抄袭法律条文，或者使用公司登记机关置备的章程格式和有关机关发布的章程指引，而这些章程内容大部分也是简单的抄袭法律条文。这导致了各个公司章程的雷同化。而对于公司法允许出资人另行约定的内容也不作特别约定，如股东会的职权、董事会的职权、监事会的职权、总经理的职权及其议事规则等内容。

因为有限责任公司具有人合性，各股东只有具有良好的合作关系，互相信任，公司经营和管理才能处于良好状态。但如果各股东在经营过程中发生矛盾（这种情况经常出现），由于公司章程的格式化，无法有效的解决各股东发生矛盾时出现的问题，影响公司的经营和决策，甚至导致公司走向僵局或者个别股东对于公司的完全失控。

以下列举几个有限公司的章程中经常出现的问题：

1、公司章程中对于挂名股东的权利没有限制。挂名股东享有与其他股东相同的权利，在股东之间发生矛盾时，其他股东想以挂名股东未实际出资等未实际履行股东义务为由限制挂名股东的权利，但其他股东的这一目的很可能落空。

2、公司有两名股东，各持50％股权，在对公司的经营决策进行表决时，无法形成有效多数的表决结果。

3、董事会、董事长或者执行董事的权力过大，造成委派董事长或者执行董事的股东实际上完全控制公司的局面。

4、公司股东、董事对于与表决事项存在重大利益冲突时的表决权在公司法以外未规定回避制度，导致公司股东、董事为了个人利益而损害公司利益。

一个公司的章程相当于一个国家的宪法，当股东之间或公司内部发生纠纷时，当事方除了依据公司法的强制性规定以外主要依据的是公司章程。因此，制定一个适合某个公司的章程必将有利于公司的经营和管理，使公司能够长远发展。

作者：刘君

哼哼 2010-08-31 10:39 发表评论

企业法律风险防控之劳动合同篇（一）（转）

哼哼 — Tue, 31 Aug 2010 02:34:00 GMT

转自：http://www.bandcn.com.cn/html/2008/2/491.htm

公司如何规范其与高管的劳动关系

近年来，公司与高管之间的劳动争议时有发生，有的是因为高管辞职并违反竞业禁止义务而被公司索赔的，有的是因为公司单方辞退高管而被高管起诉的，还有的是因为公司没有向高管兑现事先承诺的奖金等福利的……。高管因为具有劳动者和公司高级管理人员的双重身份，公司在确定和规范与高管的劳动关系时应更加谨慎。

一、公司高管应和谁签订劳动合同或聘用合同？

很多高管与公司除了签订标准内容的劳动合同外，还需要根据其特定的岗位和职责签订聘用合同。

高管通常与公司签订劳动合同，但高管在公司设立直至公司注册登记之前这段时间被聘用的，只能在公司注册登记后再与公司补充签订劳动合同。

公司高管应与谁签订聘用合同是根据公司章程中关于公司机构产生办法的规定来确定的。通常情况下，无论董事、监事是由某个股东委派、指定的，还是由股东会选举产生的，董事、监事都应与股东会签订聘用合同，该聘用合同在股东会作出相应决议时即发生法律效力。根据公司章程的规定，公司的经理、副经理、财务负责人及其他高级管理人员一般应与董事会签订合同。

有些公司的高管根据公司的章程是由某个股东委派、指定或者聘任的，当该股东是公司或者其他法人时，经常发生公司高管与股东签订聘任合同的情况。这种情况下，在高管没有履行聘任合同义务，但又没有违反法律法规和公司章程的规定时，公司要行使聘任合同下的权利如解除合同等就缺乏法律依据。因此，对于公司来说，最好由股东会或者董事会而不是由某个股东与高管签订聘任合同。

二、公司与高管之间的劳动合同或聘用合同应符合哪些规定？

一方面，高管作为公司聘用的劳动者，高管与公司之间的劳动关系应受《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律法规的调整。另一方面，作为公司的高级管理人员，高管应履行《公司法》及公司章程规定的公司高管的责任和义务。公司与高管之间的聘用合同应根据高管的岗位和职务而定，应符合公司法律法规和公司章程中对于高管义务和职责的规定，如忠诚义务和勤勉义务。此外，聘用合同中也会约定高管的具体职责，目标任务和考核办法等。

三、公司解除劳动合同时如何协调聘用合同与劳动合同的关系？

《劳动合同法》生效后，用人单位在很多情况下要支付经济补偿金才能解除或者终止与劳动者的劳动合同。因此，公司要解除或者终止与高管的劳动合同时不应完全依据聘用合同，还应符合劳动合同及劳动法的相关规定。比如，在高管不能完成聘用合同约定的工作任务时，公司不能因此解除与高管的劳动关系。公司可以先依据聘用合同解除高管的职务，另行安排其他工作岗位，如果高管不能从事该岗位工作，公司才可解除劳动合同。

作者：刘君

哼哼 2010-08-31 10:34 发表评论

网络及IT企业的十大法律风险

哼哼 — Wed, 23 Aug 2006 10:04:00 GMT

    据统计，2002年我国法院审理的专利纠纷案件2080件，同比2001上升30.24％；审理商标案件707件，比2001年上升46.68％，著作权纠纷案件则相比上升了60％多。这其中有近百件是涉及网络的纠纷，与网络及IT企业有关的纠纷比前一年增加了足有40%以上。其中既包括专利、商标纠纷，也有许多涉及著作权和不正当竞争的纠纷。其中影响较大的案例有新浪和搜狐之间的著作权及不正当竞争纠纷、华为与思科在海外的知识产权纠纷、华纳唱片有限公司与迈威宝公司音乐作品著作权侵权纠纷、3721与CNNIC及3721与百度的纠纷、中国音乐著作权协会与网易公司音乐作品著作权侵权纠纷、易趣公司诉刘某拖欠网络平台使用费案，等等。
    与此同时，海外的网络与IT市场则更不平静，在2003年里，众IT巨头先后在法律上遇到了一些不小的麻烦：3月9日，美国系统开发商SCO集团公司起诉 IBM侵犯专利，要求它赔偿10亿美元，SCO后来又把要价提高到了30亿美元；8月4日，美国伊利诺斯州第7上诉法庭判决维持下级法庭关于施乐公司未向前员工支付养老金福利，并必须赔偿大约3亿美元的裁决；8月6日，美国联邦弗里德曼法官裁决弗吉尼亚州的伍尔斯顿在指控eBay窃取其创意的诉讼中胜诉，要求eBay向伍尔斯顿支付2950万美元,这一专利是一项方便网络用户以固定价格在网上购买商品的技术,陪审团表示eBay网页上的“现在就购买”服务与伍尔斯顿发明的技术极其类似，对伍尔斯顿的专利构成了侵权；8月7日，美国芝加哥Eolas技术公司起诉微软的IE网络浏览器侵犯了加州大学研究人员在1998年获得的一项发明专利，要求微软向加州大学和Eolas技术公司赔偿12亿美元，而这又是在欧盟要求微软赔偿30亿美元后不久
    掌握了技术，就等于掌握了财富，技术作为财富聚集的核心，企业为其不断争夺自然会成为普遍现象。对此，已经有人大胆预言：IT企业靠技术和市场开发开拓市场，而靠法律来重新划分利益！
真的会是这样吗？诉讼和法律纠纷对于网络及IT企业究竟意味着什么？网络及IT企业又究竟存在哪些法律风险呢？
     要回答这些问题，首先要对目前的网络及IT产业的形势做出基本判断，那就是：IT产业不断细分，很多模式得到充分发展并基本定型，IT产业中划分出很多专业化的生产和服务企业，计算机硬件、计算机软件、集成电路、网络及通信产品、电信运营、电信增值服务、电子商务、网络信息服务等行业通过几十年的快速发展演化已基本形成规模，而每一种细分模式中基本都存在着不同的法律问题，网络与IT产业细分的多样化带来了相关法律问题的多样化。
     比如，计算机硬件、网络及通信产品、集成电路等行业的突出法律问题主要反映在专利、专有技术及反垄断等领域，而计算机软件和网络信息服务则涉及很多的著作权等知识产权问题，电信运营、电信增值服务的法律问题又反映在电信法中，电子商务的法律问题则更为广泛，涉及民法、刑法、商法、国际贸易法和知识产权法等诸多领域。再有，对于网络游戏、短信息服务、即时通讯、C2C电子商务等目前网络与IT业新兴的几个热点领域，经分析我们不难发现其中也都不同程度地存在着这样那样的法律问题，有的对于该产业来说甚至是致命的，或者可以说，如果这些法律问题得不到有效解决，这些新兴网络与IT业经营模式就不会有什么大的发展。这样的问题有网络游戏中的知识产权问题、不良信息问题、变相赌博问题、虚拟财产的法律地位问题；有短信息服务中的消费者保护问题、有害信息或不良信息、诈骗、骚扰等问题；有即时通讯中前二者兼有的一些法律问题；有B2C电子商务中的消费者保护问题、交易安全问题；有网上拍卖中的诚信问题、交易保障问题，等等，都相当突出。
    针对这样的形势，综合这些网络及IT法律问题，我们认为，总体来看，目前我国的网络及IT企业主要存在以下的十个方面的法律风险：
    1、知识产权保护及技术标准壁垒的风险。
    对于网络及IT企业，最有价值的资产不是他们的摩天大楼，不是那些昂贵的机器，也不是上窜下跳的股票，而是那些极其精贵的核心技术，哪怕它们只是一个小小的发明或只有几K大小的软件，只有这些核心技术才是那些IT精英得以撬动地球的“支点”，而这些核心技术往往都表现为知识产权，或者说是通过知识产权的形式加以固定并得到认可。这种固定和认可是他们得以借此开拓市场的根基，而将一系列的知识产权组合，形成技术标准并在全球范围内收取授权许可费，又是他们得以迅速获利的重要途径。也就是说，核心技术知识产权化、知识产权技术标准化是国际IT企业发家致富的“主线”，而这一切都是围绕着法律展开的，所以涉及知识产权权属界定、侵权纠纷的诉讼自然会触及IT企业的“命根”。但并不是网络及IT企业的所有知识产权都可以得到全面有效的保护，数据库的法律保护就是一个薄弱的环节，而软件的知识产权保护也只是停留在表现形式上，对于技术性稍强的“抄袭”，在法律认定上是十分困难的，类似的法律保护不足的情况在网络及 IT领域还有很多。技术标准的形成则对发展中国家发展新技术和新产业带来更多的法律风险，我国企业不久前面临的DVD和数码相机等技术标准纠纷其实只不过是这种趋势中的“冰山一角”而已。
    2、法律空白的风险。
    虽然我们的法律体系一直在极力跟上IT产业的步伐，加速出台了很多法律法规，但时至今日，我们还是不得不说，网络及IT领域的法律空白还是太多太多。电子签名法和电信法经人们千呼万唤仍尚未出世，而电子交易的法律保护，关于数据库、隐私权的法律规定则离我们更遥远。当然，法律规定的空白并不一定全是坏事，它可能带来更多的自由和空间，但毕竟同样享受自由的还有形形色色的违法行为，所以从长远发展和规范经营的角度来看，法律的欠缺一定是弊大于利的。造成法律空白的原因是多方面的，立法体系自身周期的迟缓、对法律问题认识的不明确不统一、新法律规定和已有法律关系的不清晰等都是我们必须要顾及的，除了这些原因之外，在网络和IT立法上还有一个更深层次的难题，那就是一些网络及IT领域立法中立法基准的不确定性，最典型的就是我们在知识产权立法时设定知识产权保护的度的问题，这个问题解决不好，就算有再完善的立法和再严格的执法也不会起到很好的效果。
    3、多重管理的风险。
    重复管理、交叉管理的问题在网络和IT领域十分突出。据一些人估算，像新浪、搜狐、网易这样的大型的跨行业经营的门户网站，要取得目前我国各种法律法规、部门规章规定的各类经营许可，需要办理15个以上的经营许可证。而在“网吧”的管理中，这一问题也相当突出，“网吧”的“婆婆”也是不少于十多个。多重管理往往造成管理标准不一致，企业无所适从、疲于应付的尴尬局面，而更糟糕的是，真正出了问题，可能就一家管理者也找不着了！
    4、跨国司法管辖的风险。
    电子商务与因特网的国际性，给已有的法律管辖体系及司法自治原则所带来的挑战，恐怕是怎样夸大也不为过的。如果一个网站公开教授犯罪方法或提供毒品交易服务，那么，如果简单地依据以往的一般法律原则，可能的结果就是，世界上所有联网国家的法院都有管辖权。因为这种行为大概是违反所有国家的法律的，并且所有联网的国家可能都是违法犯罪行为发生地。这还算是比较容易解决的，如果同一种行为在一地是合法的，而在另一地是非法的，则到底应适用何地的法律，就成了问题。，比如，一人从北京上网去拉斯维加斯的网站赌博，究竟是合法还是非法，恐怕就要动一番脑筋了。而正是后一种情况，给电子商务的经营者可能带来极大的风险。因为许多电子商务网站都是国际性的，而如果把它的行为去用所有国家的法律衡量，那么它被告的席位恐怕是坐定了。这绝不是耸人听闻，美国 COMPUSERVE德国分公司的经理就被德国巴伐利亚法院认定为该公司传播的信息违反德国法律而判处徒刑2年、5万元罚金；而美国乔治亚州理工学院则在法国成了被告，原因是其在法国分校的网站中没有使用法文，违反了法国的TOUBON法，类似的麻烦YAHOO公司在法国也遇到了。
    5、色情信息和不良信息带来的风险。
    互联网和相关产业能发展到今天，天知道色情信息和不良信息帮了多大的忙！短信息、网络游戏等那些网络企业引以为豪的盈利模式，又在多大程度上是在打色情信息和不良信息的擦边球？恐怕很难有人能清楚全面地回答这些问题，其中的关联性恐怕只能意会。但从另一个方面看，“成也萧何，败也萧何”，其中的风险还是相当地大。或者我们甚至可以说，如果互联网本身不是迁就甚至是纵容、鼓励了人性中的很多阴暗面，如个人利益至上、不负责任地发泄、自闭、空想、满足很多难以拿到阳光下的欲望，等等，恐怕也不会发展到今天的规模。而这些弊端的负面影响在青少年身上表现得最为突出，也最令我们担忧！
    6、企业分担个人责任的风险。
    网络只是一个平台，在其上完成交易和信息发布等行为的往往不是网络企业自己，而是众多的消费者和用户，“汇众家之所长、联四海之商贾”正是网络的优势所在。但反过来，真正到了出了问题需要承担责任的时候，那些活跃的、虚拟的交易者和信息发布者可能早就蒸发光了，只剩下那个跑不掉的倒霉的网络服务平台提供者。让他承担全部责任吧，有点冤枉他；不让他承担责任吧，那找谁去呢？而且谁让他还因此直接或间接获利了呢。所以在类似的问题上，网络服务提供者的法律风险还是很大的。早在1999年，在我国很有影响的“王蒙等六作家状告北京在线著作权侵权”案例中，就反映了这样的问题，因为当时据被告反映，实施将那些小说上载行为的是一个叫做“灵波小组”的与他们有合作的工作室，而并非他们自己。在美国，NAPSTER的案例也相当典型，因为在该案中实施音乐上载、下载的都是那些用户，而不是NAPSTER自己。而前不久日本的一个P2P软件开发者被捕的案例则更引发了我们对类似问题的关注。
    7、信息安全的风险。
    虽然贤人一再告诫我们“不要把所有的鸡蛋都放在一个篮子里”，但在经济全球化和全球信息化的今天，不走信息化的道路只能是被这个世界越落越远。所以心甘情愿也罢、半推半就也好，大家都一股脑地挤上了IT与信息化的末班车，但安全性如何呢？我们看到的结果是，技术的发展并没有消除我们的顾虑，恐怕倒是加重了这样的担心。
    8、产品缺陷的风险。
    在摩尔定律、贝尔定律的策动下，IT产品总在飞快地自我扬弃，更新就意味着原有的和现在的永远不是完善的，这当然是一件可以促进产业进步的好事，但另一方面，这种产业的发展规律给了IT企业可以对产品的完善性不负责人的借口，这是相当危险的倾向，只能使IT产业的信任度逐渐降低，也会在特定阶段带来一系列的诉讼。计算机千年虫问题就是一个很大的黑色幽默，而在软件领域，这种现象更为突出，对于软件这样那样的BUG不断，似乎用户早已麻木了。
    9、融资中的风险。
    网络和IT企业的成熟和发展都离不开资本，但在企业进行孵化、接受风险投资、再融资、上市及海外上市的过程中，都存在一定的法律风险，尤其是海外上市，有的需要一定技巧，需要打一些擦边球，存在一定的政策风险。
    10、核心技术个人控制的风险。
    正如开头所述，简单的专利和软件往往是IT企业最有价值的资产，而这些资产往往只掌握在少数技术骨干手中，这些个别技术骨干如果另起炉灶，这个企业恐怕也就难以维继了，某些竞业禁止的规则往往不是被忽视就是难以得到落实，其间的法律风险还是很大的。
    最后，虽然网络及IT业有很多的风险，但毕竟我们还有更多的应对措施，我们的立法、司法、执法和法律服务体系在信息网络时代都不同程度地得到了提高和改进，它们都在日益加快适应IT产业的步伐。而法律风险的增多和多样化本身就是产业发展和繁荣的另一个写照，因为法律的争夺目标毕竟是经济利益，所以法律问题的增多必然是经济繁荣的一个侧面，也是不可避免的一个方面，只要我们加以认真应对，这些风险都只会成为提高我们自身的一个过程。

哼哼 2006-08-23 18:04 发表评论